學習中紀委《嚴格禁止利用職務上的便利謀取不正當利益的若干規定

學習中紀委《嚴格禁止利用職務上的便利謀取不正當利益的若干規定》心得體會

“為謀取不正當利益”是行賄罪的必備構罪要件，也是認定行賄罪的關鍵。多年來，對這一問題觀點眾多，司法實踐至今無統一認識，頗有混亂。本文擬對這一問題作一點探究，以“拋磚引玉”，促進對這一問題研究的深入。

一、關於對“不正當利益”的幾種理解

“為謀取不正當利益”作為行賄罪構罪的必備要件始於 1988年全國人大常委會《關於懲治貪汙罪賄賂罪的補充規定》。

1997年修訂刑法對此予以繼承和保留。在此之前， 1985 年“兩高”《關於當前辦理經濟犯罪案件中具體適用法律的若干問題的解答 （試行 ）》中規定，行賄罪必須以“為謀取非法利益”作為構罪的必備要件。而 1979年刑法則不要求行賄罪是否具有謀取利益的問題，只要向國家工作人員行賄，即可構成行賄罪。

由於立法的變化，多年來，理論界和司法界對行賄罪的謀利要件問題有過不少爭論和觀點。主要有：

（1）“手段不正當說”。認為，只要採取行賄手段謀取的利益，不論是合法利益還是非法利益，都可以認定為“不正當利益”。這種觀點同 79年刑法的規定有關，即只要行賄就可構成行賄罪。　　（2）“非法利益說”。這種觀點始於 85年“兩高”《解答》後。因為“兩高”《解答》規定行賄罪的構罪要件之一就是謀取“非法利益”。

（3）“不應當得到的利益說”。認為通過行賄得到根據法律和有關規定的不應當得到的利益就是不正當利益。

（4）“受賄人是否違背職務說”。認為“不正當利益”應從受賄人為行賄人謀取利益是否違背職務的要求加以限定。

1999年 3月 4 日“兩高”頒發的《關於在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》（以下簡稱“兩高《通知》）第二條中規定：對於為謀取不正當利益而行賄，構成行賄罪、向單位行賄罪、單位行賄罪的，必須依法追究刑事責任。”謀取不正當利益“是指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。這是司法解釋第一次對行賄罪”謀取不正當利益“作出的界定，是認定行賄罪”為謀取不正當利益“的法律依據。

從這一規定比照來看前述幾種觀點，”手段不正當說“明顯於法無據，因為法律並沒有明確規定為謀取合法利益而向國家工作人員行賄的也構成行賄罪。”非法利益說“顯然外延過窄，因為”不正當利益“既包括非法利益，也包括違反國家政策的利益，”不應當得到的利益說“過於籠統和模糊，對什麼是不應當得到，什麼是應當得到，難以界定。”受賄人是否違背職務說“也缺乏科學性和合理性。因為受賄人違背職務，有廣義和狹義之分。從廣義上說，國家工作人員收受請託人財物，本身就違背職務廉潔性的要求，至於其是否構成受賄罪，取決於其是否利用職務上的便利，為請託人謀取利益，但這是另一個問題。若從廣義上理解，可能會導致回到”手段不正當說“的邏輯之中，從狹義上說，如果是依據受賄人為行賄人謀取利益是否違背職務來認定行賄人謀取利益是否正當，則是將”為謀取不正當利益“這一行賄罪的主觀要件變成了取決於受賄人如何為行賄人謀取利益的客觀要件，也不夠嚴謹。

二、關於”為謀取不正當利益“的幾點認識

根據”兩高“《通知》第二條的規定，正確把握”為謀取不正當利益“，我認為需要考慮以下幾個問題。

（一）”為謀取不正當利益“這一要件的屬性。”為謀取不正當利益“是主觀要件還是客觀要件 ？這一問題本身並不存在疑義，毫無疑問，它是主觀要件。提出這一問題的意義主要是確立一個前提，便於研究下面的問題。

（二）違反有關規定中”規定“的範圍。從”兩高“《通知》第二條的指向看，謀取不正當利益主要包含兩個方面，即：
（1）謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益；

（2）要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。這兩種情況都必須具備違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定這一條件。因此，可以將”不正當利益“的違規範圍分為兩大類，一類是違法，包括違反法律、法規、國務院各部門規章；
一類是違反國家政策。實踐中，遇到的問題主要有：

1.國家政策是否包含執政黨的有關政策和黨內有關規定 ？我認為應當包括。因為，中國共產黨的領導是憲法確立的基本原則之一，黨通過制定有關政策實現對國家的領導，國家政策也體現了黨的政策，二者是一致的。黨內有關規定是黨的有關活動的準則和約束黨員行為的規範，違反這些規定，從廣義上講當然也就違反了國家政策和法律規定。如違反幹部選拔、任用的有關規定，買官賣官等。

2.地方性法規能否作為判定”不正當利益“的依據 ？地方性法規是我國立法體系中的一個層次，根據法律規定，省、自治區、直轄市，省會所在地的市，較大的市，經濟特區，民族自治地方都有一定的地方立法權。違反這些地方性法規規定，當然可以作為判定”不正當利益“的依據。

3.地方性政策或單位的規章制度能否作為判定”不正當利益“的依據 ？我認為，”兩高“《通知》中沒有把地方性政策或單位的規章制度作為判定”不正當利益“的依據。一般來說，地方性政策和單位的規章制度同國家政策是一致的，違反地方性政策和單位規章制度也往往違反國家政策。但有時地方性的”土政策“和單位的”土政策“同國家政策相牴觸，在這種情況下，應當以國家政策作為判定”不正當利益“的依據，而不能以地方或單位的”土政策“作為依據。

（三）”不正當利益“的範圍和認定。”兩高“《通知》第二條將”不正當利益“界定為兩個方面。我理解，這裡主要包含了以下幾層意思：（1）從”不正當利益“的屬性看，既包括實體違規，也包括程式違規；
（2）從行賄人主觀故意看，既包括對”不正當利益“的確定的故意，也包括不確定的概括的故意；
（3）從受賄人為行賄人謀利的方式看，既包括積極的作為，也包括消極的不作為。

所謂”實體違規“和”程式違規“，前者是指行賄人企圖謀取的利益本身具有違規性，也就是說”謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益“。只要行賄人意圖謀取的是上述違法的利益，或者違反國家政策的利益，該利益即為不正當利益。這種利益一般表現為國家禁止性的利益和特定義務的不當免除兩種情形。後者是指國家工作人員或有關單位為行賄人提供違法或違反國家政策的幫助或者便利條件。一般來說，為行賄人提供違法或違反國家政策的幫助或者便利條件，既包含實體違規，也包含程式違規，在此具有一定的交叉或重合關係。但由於”兩高“《通知》第二條規定的第一種情形已經規定了實體違規，因此，第二種情形主要是指程式違規。也就是說，國家工作人員或有關單位違反有關程式方面

的規定，為行賄人提供幫助或便利條件，如應當報上級批准而未報批，個人決策；
應當經集體研究而未研究，個人拍板；
應當公開招標而未公開招標，私下議標等等。

所謂行賄人主觀上”確定的故意“和”不確定和概括的故意“，前者是指行賄人明知請託利益實體違規，而要求國家工作人員或有關單位提供幫助或便利條件，或者明確要求國家工作人員或有關單位違反程式為其提供幫助或便利條件。後者是指行賄人對意圖謀取的利益，在實體上是否違規，或者對受賄人為其謀利的方式在程式上是否違規並未提出明確要求，具有一種只要謀求的利益能夠實現，實體和程式方面是否違規並不在乎的心態。

所謂受賄人為行賄人謀利方式上的”積極的作為“和”消極的不作為“，前者是指以積極的方式為請託人辦事、謀利，如發放貸款、給予提幹、招乾等；
後者是指以消極的方式不履行應負有的職責，或免除請託人應履行的法定義務，如不徵或少徵稅款、免除兵役等。

根據上述分類，請託人通過向國家工作人員或有關單位送錢送物，謀取請託利益，大致可以分為以下幾種情況：

（1）既謀取實體違規同時程式違規的利益。如通過有關國家工作人員擅自利用職務上的便利，謀取偷稅、漏稅、少繳、不繳稅款；

（2）謀取實體違規但程式並不違規的利益；
如使用虛假經濟合同，通過行賄手段騙取銀行貸款，而受賄人貸款審批手續合法，程式並不違規；

（3）謀取實體不違規但程式違規的利益；

（4）謀取實體不違規同時程式也不違規的利益。

三、司法實踐中幾種特殊行賄情形的處理

（一）經濟行賄與一般行賄的界限。經濟行賄是經濟往來中違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費，而以行賄論的理論表述，是行賄罪的一種特殊形式。只要行為人實施了給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的就屬於行賄，不要求”為謀取不正當利益“作為構罪要件。如何正確劃清經濟行賄與一般行賄的界限，理論界和司法實踐中認識極不統一。有的認為凡是經濟活動中給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的，均屬於經濟行賄。我認為，經濟往來與經濟活動不是同一概念，經濟往來主要是指平等主體之間的貿易、勞務活動，而經濟活動則既包括平等主體之間的這種經濟往來，也包括經濟管理活動。刑法規定的是經濟往來中的回扣、手續費，而不是經濟管理中的以所謂”回扣“、”手續費“名義出現的行賄和受賄。因為回扣本身只產生於商品貿易流通過程中的買賣雙方，手續費、辛苦費、勞務費等則是因一定的勞務關係，由接受勞務的一方支付給提供勞務的一方的報酬。主要產生於推銷商品、採購原料、聯絡企業經營有關業務等活動中。實踐中在銀行信貸、發包工程及工程驗收、決算等過程中以所謂回扣、手續費名義出現的行賄受賄問題，雖然打著”回扣“、”手續費“的招牌，但嚴格說來，因其具有經濟管理的內容與特徵，不應屬於經濟行賄範疇，只能屬於一般行賄範疇。

（二）平時送錢送物進行”感情投資“中的行賄認定問題。　　司法實踐中，有的行賄人以各種名義向國家工作人員送錢送物，進行”感情投資“，過一定時間後提出請託要求，能否認定為行賄 ？我認為不能一概而定。應根據刑法主客觀相一致的原則進行綜合分析。如果行為人開始送錢送物並無明確的請託要求，只是為了聯絡感情、交朋友，過一定時間後提出請託的，因其送錢送物時，謀取不正當利益的主觀故意尚不明確，一般不能以行賄認定；
但如果行賄人請託的事項早在其送錢送物之前就已產生，為以後提出請託打基礎而以交朋友、聯絡感情為名，向國家工作人員送錢送物，然後再提出請託，謀取不正當利益的，應當認定為行賄。

（三）謀利沒有實現的行賄認定問題。司法實踐中，多數情況下行賄人謀取的不正當利益已經得以實現，但也有少數情況下，謀取的利益沒有實現。這種情況下能否認定行賄問題。我認為，對行賄人明知是不正當利益而為謀取這一利益，向國家工作人員送錢送物的，即使利益沒有得以實現，也應認定為行賄，儘管這種情況下，收受財物一方的國家工作人員可能既未答應也未為請託人實施謀利行為，很可能不構成受賄罪，因為行賄與受賄並不完全是對合關係，不是有行賄就必然有受賄，或者有受賄就必然有行賄。