從農村婦女土地權利的救濟看我國國家法與民間法的對抗

    摘要：文章以國家公權與社會自治的關係為視角，從農村婦女的土地權利保障問題入手，在分析村民自治的正當性與必要性的基礎上，對村民自治所依賴的規範性檔案——村規民約的部分內容的“合憲性”進行了質疑，這也是導致農村婦女土地權利受到侵害的源泉。

    關鍵詞：國家法；
民間法；
村規民約；
村民自治

    一、農村婦女土地權利的侵犯

    近年來，農村婦女的土地權利保障問題成為新的社會焦點。以承包土地為例，據全國婦聯對30個省市區202個縣1212個村的抽樣調查顯示，在沒有土地的人群中，婦女佔了七成；
有26.3％的婦女從來沒有分到過地，有43.8％的婦女因為結婚而失去土地，有0.7％的婦女在離婚後失去了土地。而這些資料的披露，一方面是因為普法下鄉的開展，農村婦女的權利意識逐漸增強；
另一方面是城市化的程序，在使得土地資源越來越稀缺的同時也體現了巨大的經濟價值，越來越多的農村婦女通過各種方法和途徑來爭取自己的利益。據廣東省人大信訪辦、省婦聯、廣州市婦聯統計：2000年共接待出嫁女來信來訪192宗，1659人次，大多是集體上訪，而且集體上訪的比例在逐年上升。在採取訴訟途徑的多起案件中，儘管法院支援了婦女的訴訟請求，但判決卻遭到了被告村委會的嚴重抵抗，且大多數情況下由縣領匯出面，會同鄉鎮領導一起到村委會做工作，才使得婦女的土地問題最終解決。這樣的尷尬與我們轟轟烈烈的開展普法下鄉的活動是不搭配的，說明了法制統一的程序在民間遇到的挑戰。雖然《村民委員會組織法》明確規定了村委會負有宣傳法律法規的職責，但在其具體執行土地任務的時候卻拋棄了法律選擇了村規民約。《農村土地承包法》第六條和第三十條明確規定了婦女享有同男子平等的權利；
《婦女權益保障法》第三十二條、第三十三條更是對農村婦女尤其是出嫁女的土地權益進行了詳細的規定。然而，這些國家正式法在農村卻失去了信仰，或者說，它遇到了民間法這種“地方性知識”的強烈挑戰。農村婦女土地權利遭受的種種侵犯，實際上正是村規民約等民間法效力的體現，最典型的例子就是出嫁女的土地權利問題。

    在鄉村社會裡，法律的發展與社會的發展並不同步，或者說，生活於社會狀態下這一事實是法律的歷史的基本事實，法律的發展僅是社會發展的一個階段。這種法律的發展就是完全自然的社會進步及其結果。人類是無從逃避的，就像不能避免其物質軀殼的束縛力一樣。人類生活一直是社會存在，這一真理就是亞里士多德的著名論斷“人是社會動物”的基礎。在社會主義法治建設的腳步沒有邁到農村之前，婦女土地權利的救濟問題不會如此凸顯，正是隨著法治教育普及到農村，國家法與民間法這兩套不同的規則同時作用於了婦女身上，她們的土地權利保障問題才成為問題引起了廣泛的關注。

    二、國家公權的真空地帶

    我們或許會天真地想：“如果國家權力能從上到下深入到社會的最底層就好了”。可事實上，不管是古代的奴隸社會、封建社會還是如今，國家權力都很少能真正做到統攝每一個角落。正如馬克斯·韋伯所指出的，“古代中國地方政府的主要職能集中體現在國家稅收方面，政府實際上並不能有效地統治民間生活，其勢力範圍主要限制在縣城及其附偏狹的地域之內。”

    建國後的一段時間內，國家權力的強化曾一度到達了頂點，為摧毀封建社會的宗法制度以及一切落後的封建意識形態，共產黨實行了一系列政治、思想、文化運動。這些疾風驟雨般的運動在瓦解封建制度及其封建意識的同時，也將農村社會動員成了一個高度的政治社會。隨著土地改革、家庭聯產承包責任制在農村的出現並制度化，國家權力進行了緊縮，農村又慢慢出現了傳統的宗族勢力和習俗禮儀。尤其是實行村民自治以後，鄉（鎮）成為基層的政權組織，村（行政村、自然村和村民小組）則由群眾性自治組織村民委員會實施管理。據估計，從1982年各地開始建立村民委員會試點，到1985年，全國一共產生了大約94萬多個村民委員會。根據《村民委員會組織法》，幾乎每個村都制定出了獨具特色的村規民約。村規民約的地方性、無所不包性和它的對抗性使其作為一種“活法”，受到了農村村民的廣泛擁護。

    農村社會主要是建立在血緣及地緣基礎上的“熟人社會”，而國家法律是建立在陌生人社會基礎上的行為規則，國家不能對農村社會提供足夠的或適銷對路的“法律”服務來保持這種自發生成的社群秩序的穩定。根據哈耶克的理論，中國農村社會型構的社會秩序就是一種生成的“自生自發秩序”，而不是建構的“組織”或“人造的秩序”。更根本的問題在於，在一個仍然保有若干鄉土社會特徵的社群裡面，日常生活所固有的邏輯，與體現於一種處處以個人為單位的現代法律中的邏輯，這二者之間往往不相契合（且不說在歷史淵源上，所謂現代法律還是一套外來的知識和制度），以致後者在許多方面不能夠很好地滿足農民的需要和解決他們的問題。由此可見，一個不同於正式制度所構想和構建的鄉村社會的秩序是存在的。而且這種秩序在很大程度上先於正式制度，並且多少是在其有效控制之外生成和發展的。

    三、村規民約的傳統缺陷

    村民自治實質上就是社會自治的一種，而這種自治秩序的來源則是村規民約。即村規民約成為事實上的“鄉土社會”中的規範性檔案，國家正式的法律法規被擱淺。而具有非常意味的是，國家權力似乎也甘心退出鄉村這片領土，我國《村民委員會組織法》第二十條第一款規定：“村民會議可以制定和修改村民自治章程、村規民約，並報鄉、鎮的人民政府備案。”第二款規定：“村民自治章程、村規民約以及村民會議或者村民代表討論決定的事項不得與憲法、法律、法規和國家的政策相牴觸，不得有侵犯村民的人身權利、民主權利和合法財產權利的內容。”這給我們留下了非常廣闊的想象空間。鄉、鎮作為基層政權對村規民約僅有備案的權力，而沒有實質內容的審查權；
雖然該法規定村規民約不得違反法律法規，但是卻沒有規定由誰來掌控是否違反的話語權。這的確給村民自治帶來了非常大的權力空間。因為，一般來說，對社會自治體構成威脅的不是來自自治體之外的社會組織或個人，而主要來自國家公權力的擴張、介入和干涉。國家公權往往假借民主的形式侵入社會自治體，干涉自治體內部事務。國家權力的無限擴張的後果是“利維坦”對公民社會生活的威脅。社會中如果沒有同國家權力抗衡的自治組織或團體，國家就會通過層層官僚機構將偏離於公共利益的強權意願直接關傳到社會底層。

    但這裡又有問題產生了，由誰來保證作為村民自治之基礎規範的村規民約的正當性與合法性？我國甚至連憲政體制下最基本的司法審查都尚未確立，又如何來處理違反憲法法律的村規民約？我們知道，作為一種傳統文化遺留的“地方性知識”，村規民約不可避免的存在很多問題（起碼在我們一般的理性人和自由人眼裡是有問題的），充滿了性別歧視的色彩。還是以土地權利問題為例，村規民約對婦女權利的侵害是多種多樣的，從婦女未嫁時所能承包的土地的數量和質量，到婦女結婚後土地被收回或被迫轉讓，再到婦女離婚又再婚的過程中無法保障自己的土地權益，農村婦女都扮演了一個悲情的角色。國家正式法能對這種赤裸裸的侵犯熟視無睹嗎？在國家法與民間法的鬥爭中，農村婦女處於了怎樣的境地？

    四、國家法與民間法的博弈

    法律會追求自身之作為法律的尊嚴，這既是法治社會“法律至上”的基本要求，也是國家公權在遇到抵抗時所具有的自然反應。事實上，除非正式法不再關心“社會效果”，否則，它對村規民約等民間法便很難採取視而不見的態度。因此，毋寧說，國家法與民間法在鄉村必將有一個長期博弈的過程，這過程中有鬥爭、有妥協、有合作。

    基於法律本身的侷限性，一是法律不能規範生活的方方面面，二是法律具有一定的滯後性和剛性，國家法一統天下既是不現實也是有害的，而村規民約能非常默契地填補法律的缺陷。說到底，法治就是規範之治，關鍵看這個規範是不是合乎正義以及尊重最基本的人權。正如前文所說，村規民約並不簡單的是法律的對立物，在美國現實主義法學眼裡，村規民約等民間法是“行動中的法”。其基本思想是：法律並不是“書本上的法律”，而是“行動中的法律”；
不是固定的規則，而是官員，特別是法官的行為；
不是一個規則體系，而是一批“事實”。“行動中的法”表現為兩種形式：一是“活法”，即社會生活中實際通行的規則，它不依賴於國家而存在，法律規則必須建立在它的基礎上，否則不可能得到實現，這類“活法”實際上是非國家法的另一種表現形式；
二是現實中的各種法律行為，法在現實生活中的動作和實現，用以區別於國家頒佈的法律規則即書本上的法。村規民約即是“活法”的一種。

    從這個意義上說，兩者的互補性是非常強的，法律淵源的多元化對社會的發展不僅無害而且有利。關鍵是，誰來審查村規民約的“合憲性”？這裡不能用合法性來代替合憲性，因為憲法是一國的根本法，是主權的象徵，在我國，主權在民；
而法律僅僅是治權的表達，村規民約的產生是合乎法律的。“合憲性”所蘊含的意義在於確保村規民約要尊重最起碼的人權，要尊重憲法規定的男女平等等原則。

    在村規民約違反了基本人權和憲法條款時，國家法會採取什麼樣的態度？上升到社會自治與國家公權的角度，即國家公權對社會自治領域的介入在何種情形時才是正當的？對此，黑格爾曾提出了國家干預市民社會為正當的兩個條件：一是當市民中出現非正義或不平等現象（例如，一個階層對另一個階層的支配）時，國家就可以透過干預予以救濟；
二是為了保護國家自己界定的人民普遍利益時，國家也可以直接干預市民社會的事務。而隨著我國人權的入憲，這個問題可以簡化為：只要社會自治過程中出現了大規模的侵犯人權的現象，國家公權就具備了介入並干涉的正當性。在村規民約明顯的違反了憲法所保障的平等、自由等法律原則，以及侵犯了婦女的基本人權時，國家權力便不應該漠視。當然，司法因為遵循著“不告不理”的原則具有事後性，對農村婦女的救濟也是個別的有限的。即使從實踐來看，法院儘管支援了農村婦女的訴訟請求，在判決的執行過程中仍然是困難重重的，因為土地政策的執行者正是村規民約的執行者——村委會，執行主體的重合使得農村婦女土地權利的救濟更加的困難重重。

    其實，解決這個問題的最佳途徑莫過於增加權力機關對村規民約備案基礎上的實質性審查，但問題也不少，關鍵還是在於審查的主體是誰。一般說來，審查的主體是法院，但是如前所說，我國甚至還沒有基本的司法審查，對村規民約的審查更加沒有足夠理論的支援；
而如果由基層政權來審查，最大的問題莫過於基層工作人員審查的能力了。所以，我們仍然有必要繼續探討其他的恰當的介入方式以及時機。

    參考文獻：

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    ＊本文屬山東省教育廳高等學校科技計劃專案（專案編號J09WK55）。
    （作者單位：山東農業大學文法學院）