憲法與行政法關係辨析

在談憲法與行政法關係之前，我們首先應該將憲政行為與行政行為進行界分。這是因為:第一，憲政行為所要設定的憲政關係，是一種“全體對全體的比率”關係，即整體利益與整體利益關係。行政行為所要設定的行政法關係，是一種個人利益與公共利益之間的關係。第二，憲政行為是溝通憲法規範與憲政權利之間的橋樑，行政行為則是溝通行政法規範與行政法上權利的橋樑。憲政權利往往是一種集合權(如選舉權和集會、遊行、示威權等)。行政法上的權利往往是獨佔權(如經許可開採礦產資源等)。第三，違憲的憲政行為所應當承擔的責任是憲政責任，對不特定多數人或其代表機關承擔的責任。違法的行政行為所應當承擔的責任是行政責任，是對特定相對人承擔的責任。這就表明，對行為性質的認定是認定責任性質的前提。第四，因憲政行為而引起的憲政糾紛，主要應當通過憲政訴訟機制來解決。因行政行為引起的行政糾紛，則主要是通過行政複議和行政訴訟機制來解決的。這就說明，對行為性質的認定是確定案件主管或管轄的前提。

行政權的三個特徵也不能不引起我們的注意:第一,行政權對傳統的三權分立理論中分屬立法權和司法權作用的領域的廣泛滲透和侵蝕,它的直接後果是不同形式的行政立法和行政裁判大量出現;第二,私權公法化和公權私法化。在強調公、私法劃分的國家,行政權力開始涉入傳統上國家不干預的領域,以社會公共利益等整合社會關係的名義對原有的私權領域進行重構性調整,對私權領域的個人自由作出程度不一的限制。更為突出的是,在謀求社會公共利益的名義下,政府可以進行的平等互利的外向事務管理行為,如公營企業、事業,公共資源開發與經營,財政投資等。在這些事務中,雖然政府被要求與私權主體一樣必須遵守私權領域的遊戲規則,如平等、自願等,但是,由於政府特殊的身份和地位,這類規則事實上常被他們破壞,政府往往可以通過立法或者其他壟斷性權力避免責咎。因此,西方國家於50年代興起的國有化浪潮至70年代以後逐漸衰退,除對國計民生有重大影響的以外,很多領域又重歸私權;第三,自由裁量權的擴大。與傳統的法治抑或憲政對自由裁量權基於“人性惡”預設進行嚴格限制不同,能動政府的需要成為現代法治理論和新憲政思想的觀念構成,自由裁量權作為能夠滿足有效地解決政府所面臨的政策和挑戰的手段,其範圍不斷擴大。應該強調,上述法治、憲政和依法行政的理論與實踐所發生的變化,並不意味著對自由主義思想和制度的全面顛覆。換言之,強調社會公共利益仍然包含在自由主義話語正規化之中,而行政權對社會的普遍干預則是在個人權利觀的基本框架內進行的一種修正,仍恪守了自由主義基本之道。

憲法與行政法的關係，成為各國公法學者特別是大陸法系公法學者關注的命題。考察西方兩大法系國家，由於其法治模式不同，對於憲法與行政法之關聯性的認識實際上存在著一定的差異性。在普通法傳統下，不存在公法和私法的嚴格區分，因而“在規範行政權領域，憲法與行政法實際上融為一體，遵循著共同的規律”。基於此，英國學者威廉•韋德指出：“實際上，整個行政法學可以視為憲法學的一個分支，因為它直接來源於法治下的憲法原理、議會主權和司法獨立。”這一論述揭示了憲法對行政法的基礎性、指導性作用。可以說，在英美法系國家，普遍強調的是法治原則下憲法的價值、理念對行政法的指引作用。

而在大陸法系國家，公法與私法具有嚴格的界限，行政法被公認為是公法的一支。由於公法與私法界限清楚，在調整公法關係時，存在著古老的行政法傳統。而憲法在早期大陸法系國家，一直處在不成熟和不穩定時期，行政法在社會生活中卻發揮著廣泛的作用。正是基於此，德國近代行政法學的開山始祖奧托•麥耶爾曾經發出過“憲法消逝，行政法長存”的嘆息。陳新民教授剖析了作為“德國行政法學之父”的麥耶爾所作論述的語境，指出時值威瑪憲法時代，相對於更具有政治性、理想性的憲法，指導拘束行政權力更具技術性的行政法，更能經受住時代的考驗。但陳新民教授顯然更傾向於韋納的觀點，並且借用赫曼•羅斯1959年發表的“行政法與憲法的統一功能”一文來佐證自己的觀點，指出“行政法是一個活生生的憲法”。陳新民教授指出，應從對憲法基本原則的探討上，獲得行政法存在的根基，行政的任務應當是將憲法所揭示的各種指導原則予以具體化的實踐。可見，在大陸法系國家，更主要強調的是行政法對於憲法的“相對”獨立性。也就是說，一方面行政法必須在憲法的框架之內發展，憲法的模式，決定了行政法的方向和模式；
另一方面，憲法所確立的僅僅是行政法的框架結構，是行政法的基本原則和精神，而不是單行的部門行政法律規範的具體內容。行政法並不因為憲法的約束作用和主導作用而失去其獨立性。

實際上，無論是英美法系，還是大陸法系，行政法（學）的學說和實踐的發展都是和憲法（學）的發展息息相關的。英國雖然沒有成文憲法，但議會主權和法治原則可以被視為英國憲法的支柱，在此基礎上，法院“從法律的字裡行間裡找弦外之音，既從實體法，也從程式法上發展把行政權力控制在恰當導向之內的普通原則。”在美國，最初的行政管制就是源自憲法第1條第8款中規定國會有權管制同外國的、各州之間的和同印第安部落的商業的“商業條款”。1930年代的羅斯福新政則更被稱為“憲法時刻”，它對作為憲法基石的個人權利、聯邦主義以及分權制衡都作了修正。這對於美國行政程式法的興起，對於獨立管制機構的建立、運作程式和司法審查，都具有重要意義。

在我國，事實上存在著“憲法學界”和“行政法學界”兩個往來不多的學術共同體與不同的學術話語。比如我們每每論及依法行政或法治行政原則，卻很少探討其和憲法第5條第1款的“依法治國，建立社會主義法治國家”規定的關聯；
行政法學者逐漸開始關注到行政徵用和補償問題，但從憲法上有關財產權保障和制約規定角度論述的，尚不多見。憲法確立起行政法律制度的藍圖和行政組織機構的雛形，行政權力的運作，行政程式的設計，都不能違反憲法制度和憲法原則的規定。這被稱為“憲法原則的投射現象”。我國行政法至少在如下方面受到憲法的影響和制約：

（1）憲法基本權利、憲法規範和有關的憲法原則約束所有的國家權力及其行使。如憲法規定的受教育權、勞動權，如憲法第5條第1款規定的法治國家原則、第33條第2款規定的平等原則，都約束著包括行政權在內的所有國家權力及其行使。

（2）在憲法確定的基本制度下，行政具有獨立的地位，但行政是各級國家權力機關的執行機關，必須對人民代表大會負責，接受人民代表大會的監督。行政組織機構的設定要符合憲法的規定和原則。

（3）憲法第38條規定了中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。個人不能僅僅視為行政的“僕從”，而必須作為“成熟公民”予以尊重和對待：①在人格尊嚴原則之下，行政機關裁量時，不得侵害公民的勞動權、受教育權等憲法基本權利，不得違反法治、平等等憲法基本原則。②人格尊嚴被各國學說和判例視為一項獨立的程式價值，公民不是國家程式中的客體，而是“成熟公民”和在決定程式中具有獨立權利的當事人，應當享有實現自己的認識、要求和觀點的機會。人格尊嚴或可視為中國行政程式的憲法根據。

（4）從憲法確認的憲法規範和憲法原則中可以推匯出行政法的一般原則。以法律優先和法律保留原則為例。法律優先原則直觀上的意義是法律對行政權處於優先的地位，實質的意義是行政應受法律的約束，行政機關不能採取與法律相牴觸的行政措施，行政機關必須遵守現行的法律，且正確適用法律規定。我國憲法第89條第1項規定國務院“根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規”，第90條第2款規定“各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的許可權內，釋出命令、指示和規章。”我國《立法法》第79條第1款也規定“法律的效力高於行政法規、地方性法規、規章。”這些都可視為法律優先原則的踐行。

因此，在總體上可以說，憲法與行政法之間應當是一種“辯證統一、良性互動”的關係。基於憲法與行政法之間這樣一種緊密的關聯性，可以說，行政法作為行政權力的合法執行規則，其生存的基本訴求和主要目的就是將近現代憲法和憲政所確立的民主、法治和人權等原則和精神加以具體化。考察行政法的憲政基礎，實質上也就是對在行政權力的合法執行之中如何融入現代民主憲政精神的審視。

第1頁共1頁