怎麼理解“農民工”概念？

《保障農民工工資支付條例》（以下簡稱條例）第二條第二款規定“本條例農民工，是指為用人單位提供勞動的農村居民。”這是首次在法律層面對“農民工”概念做出定義，但其引發的爭議較多，本站小編認為若要準確理解此概念，需要從不同角度進行考慮，故做簡單梳理。

一、從“農村居民”的相關表述來看

目前可查詢到的關於“農村居民”的行政表述，是江蘇省人口計生委印發的《〈江蘇省人口與計劃生育條例〉有關問題具體適用的解釋》第二條至第六條的規定。主要包括以下幾個方面：

1、依法承包土地或具有土地承包資格的農村戶籍居民。

2、成建制轉為城鎮居民，但所在地未納入城鎮社會保障和福利待遇的覆蓋範圍，本人未享受城鎮居民社會保障和福利待遇的，或雖已享受到城鎮居民社會保障和福利待遇的，但自批轉登記之日起不足五年的。

3、從事農業種植、養殖業的國有農場在職職工（不包括不承包或不承租國有農場農用資源的農場管理人員）。

可以看出，戶籍、土地承包資格、社會保障參繳、從事農業生產是區分農村居民和城市居民的主要標準。

在司法實踐中戶籍作為一個區分標準已被不斷突破，最高人民法院民一庭（2005）民他字第25號覆函中，對雖為農村戶籍，“但在城市經商、居住，其經常居住地和主要收入來源地均為城市”是視為城鎮居民的。而在(2018)最高法行申10289號行政裁定書中，對原審法院以非農業家庭戶為由剝奪再審申請人農村居民身份的判決進行糾正並指令再審。

二、什麼是“提供勞動”

按照通俗理解，“提供勞動”即與用人單位建立勞動關係，在《保障農民工工資支付條例》徵求意見稿中亦有著強烈的勞動關係色彩，但在條例正式版中淡化甚至取消了相關表述。我們對比下其中的兩條規定，徵求意見稿第十二條第一款規定“用人單位應當按照工資支付週期如實編制書面工資支付臺賬，並至少儲存至勞動合同解除或終止後滿三年”，而正式版中刪除了“勞動合同解除或終止後”等內容；徵求意見稿第十三條規定“用人單位拖欠與其依法建立勞動關係的農民工工資的，應當依法承擔清償責任。”在正式版中則刪去了“建立勞動關係”的內容，其第十六條規定為“用人單位拖欠農民工工資的，應當依法予以清償。”這不應被視為是簡單的文字刪減而是評價標準的轉變，條例已不再刻意要求“農民工”與用人單位必須是勞動關係，不要求雙方必須建立勞動合同關係。當然這並不意味著條例取消了訂立書面勞動合同的規定，而是擴大了適用範圍，覆蓋了原本不受勞動法規制的一些邊緣性法律關係，或者說是將一些原本不在傳統勞動法調整物件內的勞動者通過“農民工”的概念而納入條例的保護範圍。從《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》開始的治欠傳承，最終在法律層面完成蛻變。

這種邊緣性法律關係主要存在於原本受民事法律調整的勞務、承攬、承包、加工等民事行為領域，而這些領域也恰恰是拖欠農民工工資問題的高發區域。

此外，條例第二條第二款規定“本條例所稱工資，是指農民工為用人單位提供勞動後應當獲得的勞動報酬”。這在徵求意見稿中是沒有的，如果對比下《工資支付暫行規定》和拒不支付勞動報酬罪司法解釋的相關表述及適用範圍，可以判斷出“勞動報酬”的適用範圍更廣泛，不僅包括勞動關係也包括非勞動關係下的勞動所得。條例在這裡將勞動關係與工資進行了剝離，其價值取向愈發明顯。

三、從農民工的“勞動年齡”和社保參繳來看

16週歲至法定退休年齡是一般意義上的所謂“勞動年齡”，對於存在勞動關係並依法參繳了職工養老保險的勞動者在法定年齡退出勞動關係並無爭議，但對未參保達到法定年齡的勞動者是否應當退出勞動關係則分歧嚴重，《勞動合同法》與《勞動合同法實施條例》亦有不一致的規定，人社部雖就此問題作出瞭解釋說明，但效果並不明顯。在實踐中，超過法定退休年齡的“農民工”大有人在，筆者就曾處理過拖欠70歲農民工工資的案件。而且對於處於邊緣性法律關係內的農民工，由於其與僱主之間並非勞動法律意義上的勞動關係，因此也就不存在所謂退出勞動關係一說，不應該受“勞動年齡”的限制，但這又會引發另一個問題，即會不會擊穿16週歲的年齡底線，導致童工問題產生。坦率的說童工與僱主之間究竟是何種法律關係，目前並無定論。不滿16週歲的未成年人假期從事分發傳單、導購等行為是否為《禁止使用童工條例》所絕對禁止還需斟酌，而且《禁止使用童工條例》第二條規定適用範圍為“國家機關、社會團體、企事業單位、民辦非企業單位或者個體工商戶”即所謂擁有用人主體資格的用人單位。那麼這是否意味著對於自然人僱傭16週歲以下未成年人行為的豁免，而在前述邊緣性法律關係中這種自然人僱傭行為是相當普遍的。這裡姑且以16週歲為下限，其他的存而不論。

農民工所在行業多為製造、建築、服務等勞動密集型行業，其提供的勞動具有季節性、短期性、流動性等特點。由於我國職工社保體系是建立在與勞動關係一一對應的基礎上，因此在一些勞動關係特徵不明顯的行業，對農民工參繳保險的強制性要弱一些，例如在建築領域目前明確要求全部覆蓋的是工傷保險。

四、從條例的適用範圍來看

《工資支付暫行規定》第二條規定“本規定適用於在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關係的勞動者。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關係的勞動者，依照本規定執行。”

而徵求意見稿第二條的“保障其他勞動者工資支付，參照本條例執行。”則在正式版條例中被刪除。那麼這裡就涉及一個規定與條例適用的問題，結合前述幾點，筆者認為條例在適用範圍上是排斥勞動關係的。考慮到條例對工程建設領域提出了訂立勞動合同的要求，（但是否意味著工程建設領域內所有勞動價值的交換都應當建立勞動關係，卻不得而知；是否應當全部按照企業職工的模式參繳社會保險也不得而知）這裡將建設領域予以保留。在此基礎上不妨再做一個大膽的倒推，既然條例排除了建設領域以外的勞動關係，那麼建設領域以外與用人單位建立勞動關係的勞動者也應當排除在“農民工”的概念範圍之外。換句話說除建設領域外，只要勞動者與僱主能夠建立勞動關係，則雙方就應該按照勞動法律法規的要求，依照傳統用工模式，訂立合同、提供勞動、支付工資、參繳社保。而如果勞動者無法與僱主建立勞動關係才應當根據情況按照《保障農民工工資支付條例》的規定執行，所謂“農民工”應當是工程建設領域內有勞動關係的勞動者與其他領域內無勞動關係的適格勞動者之和。

綜上所述，所謂“農民工”應當具有如下特徵：

1、農業戶籍或居住地為農村的居民，其中居住地為農村的居民應包括不是居住戶籍的農村居民和因特殊原因居住在農村的城鎮戶籍的居民。

2、年滿16週歲

3、無法與僱主建立勞動關係（工程建設領域除外）的勞動者。

需要說明的是，無法與僱主建立勞動關係，是指不具有建立勞動關係的客觀條件或法律規定不為勞動關係的僱傭關係。對於應當建立勞動關係卻不建立的，除按照勞動法律的要求進行規制處理外，還應按照條例的規定執行，加大其責任。或者可以認為，處於其中的這部分勞動者只要具備上述1、2的特徵也屬於“農民工”的範疇。

“農民工”一詞是一個特殊背景下的產物，隨著經濟社會的發展其終將退出時代的詞典，但就目前而言恐怕很難找出一個定義能夠準確的描述“農民工”的內涵與外延，本文亦不試圖對其進行概念上的界定，只是希望通過描述部分特徵達到幫助理解的目的。文中一些論述還有待一步釐清與完善，例如像所謂“無法與僱主建立勞動關係的勞動者”就有著相當廣闊的討論空間，也希望能看到更多的金玉之言，最終能夠清晰刻畫“農民工”全貌，指導用工與執法實踐。